Обеспечительный платеж в предварительном договоре аренды

Составляем предварительный договор

Начнем с предмета договора. Заметьте, что если в договоре аренды должны быть указаны данные, позволяющие определенно установить имущество, предназначенное для передачи в аренду, то в соответствии с п. 3 ст. 429 ГК РФ предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет основного договора.

В противном случае договор признается недействительным. Показательно в данном случае Постановление ФАС СЗО от 16.02.2007 N А56-37811/2005, где судьи признали договор незаключенным ввиду присутствия в нем следующей формулировки: стороны подписали предварительный договор, согласно которому обязались заключить в будущем договор аренды (основной договор) о предоставлении во временное владение и пользование объекта недвижимости примерной площадью 550 — 650 кв.

https://www.youtube.com/watch?v=upload

Однако на практике есть масса примеров заключения подобных договоров. С одной стороны, установить конкретное помещение в непостроенном здании практически невозможно. Но с другой стороны, в предварительном договоре можно определить условия, которые позволят идентифицировать объект (местонахождение строящегося здания, его описание, а также описание помещения и его расположения в здании, общая площадь, этаж с обозначением границ помещений).

Нередко в ходе строительства первоначально заявленные параметры (площадь, технические характеристики) изменяются. Стороны должны это предусмотреть и включить в предварительный договор условие, что подобные изменения необходимо вносить в текст договора. Чтобы будущий арендодатель не «забыл» о таком условии, можно предусмотреть санкции за его нарушение.

Лучше, если срок определен конкретной календарной датой, при нарушении которой арендатор вправе отказаться от заключения основного договора и взыскать с арендодателя уплаченные денежные средства. В случае уклонения от их возврата арендатор может взыскать с арендодателя проценты за пользование чужими денежными средствами (Постановление ФАС МО от 10.10.2008 N КГ-А40/8437-08).

К сожалению, на практике довольно часто стороны «привязывают» срок к определенному обстоятельству, например в течение какого-то периода после завершения строительства здания и оформления права собственности на него (в этом случае у арендатора возникает риск, что названное обстоятельство не наступит по причине приостановления или прекращения строительства).

Форма предварительного договора аренды

В соответствии с п. 2 ст. 429 ГК РФ предварительный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предварительного договора влечет его ничтожность.

Договор аренды согласно п. 1 ст. 609 и ст. 651 ГК РФ должен быть заключен в письменной форме как единый документ, подписанный сторонами. При этом, если срок аренды составляет не менее одного года, возникает необходимость государственной регистрации договора аренды помещений (п. 2 ст. 609 и п. 2 ст. 651 ГК РФ).

Обеспечительный платеж в предварительном договоре аренды

Предположим, что стороны планируют в будущем заключить основной договор аренды на срок более года, требующий обязательной государственной регистрации. Обязаны ли стороны регистрировать предварительный договор аренды? В п. 14 Информационного письма N 59 {amp}lt;1{amp}gt; говорится, что предварительный договор, по которому стороны обязуются в будущем заключить основной договор, подлежащий государственной регистрации, государственной регистрации не подлежит.

Платежи по предварительному договору

В большинстве случаев предварительный договор аренды предусматривает уплату определенной денежной суммы будущим арендатором строящегося объекта недвижимости в пользу застройщика {amp}lt;2{amp}gt;. Цели данного платежа могут быть различными: предоставление застройщику обеспечения исполнения обязательства плательщика такой суммы заключить основной договор в будущем, предоставление застройщику необходимых средств для завершения работ по строительству и отделке здания и т.д. Как правило, размер платежа напрямую зависит от стадии строительства здания: чем больше времени остается до его завершения, тем меньше платеж.

Достаточно спорной остается правовая природа подлежащих уплате сумм. Как только ни называют этот платеж: и задатком, и авансовым арендным платежом. Попробуем разобраться, насколько это правомерно.

Если предварительный договор предусматривает уплату авансового платежа в счет арендной платы, необходимо учитывать следующее. Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ предметом предварительного договора является исключительно обязательство сторон заключить в будущем основной договор на условиях, предусмотренных предварительным договором.

Обязанность перечислить аванс в счет арендной платы представляет собой составную часть обязательства по уплате арендной платы, основанием возникновения которого будет именно основной договор (ст. 606 ГК РФ). Пока он не заключен, такое обязательство возникнуть не может.

Кроме того, право на получение платежей в счет арендной платы принадлежит арендодателю, который является собственником сдаваемых в аренду помещений (п. 3 ст. 607, ст. 608 ГК РФ). В момент заключения предварительного договора застройщик собственником помещений не является, а сам объект недвижимости отсутствует, поскольку здание как объект недвижимого имущества еще не создано и право собственности на него в ЕГРП не зарегистрировано.

Предлагаем ознакомиться:  Как возместить ущерб если у виновника ДТП нет ОСАГО в 2019 году — как взыскать ущерб когда нет страховки? Что делать если попал в ДТП без страховки

Теперь перейдем к вопросу о возможности уплаты задатка по предварительному договору в качестве обеспечения исполнения обязательства плательщика по заключению основного договора в будущем. При выборе данного варианта расчетов в предварительном договоре, как правило, указывается, что в случае неисполнения застройщиком обязанности по заключению основного договора он возвращает плательщику двойную сумму задатка, а в случае неисполнения плательщиком задатка той же обязанности сумма задатка остается у застройщика в соответствии со ст. 381 ГК РФ.

Однако в соответствии с п. 1 ст. 380 ГК РФ обязателен такой признак задатка, как уплата его в счет платежей, причитающихся застройщику от плательщика. То есть задаток, как и авансовый платеж, уплачивается в счет арендной платы, и возможность уплаты даже части арендной платы по предварительному договору представляется весьма сомнительной (по причинам, изложенным выше).

Поэтому норма предварительного договора о задатке может быть признана недействительной как противоречащая закону (ст. 168 ГК РФ). В арбитражной практике есть примеры, где судьи пришли к выводу о невозможности уплаты задатка по предварительному договору (Постановление ФАС ЗСО от 17.06.2004 N Ф04/3281-399/А67-2004).

https://www.youtube.com/watch?v=ytpressru

Таким образом, для застройщика существует следующий риск. Плательщик аванса или задатка по предварительному договору после осуществления платежа может оспорить об авансе (задатке) как недействительное и потребовать его возврата с уплатой процентов по ст. 395 ГК РФ.

Теперь что касается налоговых рисков. Налоговые органы, используя вышеперечисленные доводы, могут посчитать, что авансовые платежи или суммы задатка по предварительному договору не являются экономически обоснованными в силу их противоречия гражданскому законодательству РФ, следовательно, не могут быть приняты в расходы, уменьшающие облагаемую базу по налогу на прибыль.

В качестве рекомендации можно посоветовать сумму, которую предстоит уплатить по предварительному договору, обозначить как «гарантийную сумму» («обеспечительную сумму», «гарантийный платеж»), обеспечивающую исполнение обязательств плательщика перед застройщиком по заключению основного договора. Гарантийная сумма не является ни авансом, ни задатком, а имеет самостоятельную правовую природу и представляет собой особый способ обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренный ГК РФ (ст. 329 ГК РФ).

Примеры из арбитражной практики доказывают, что судьи признают действительность такого способа обеспечения исполнения и возможность его использования (см. Постановления ФАС ПО от 18.04.2006 N А12-13721/05-С7, ФАС МО от 29.06.2006 N КГ-А41/5127-06-2, от 02.09.2005 N КГ-А40/8084-05, от 18.05.2004 N КГ-А40/3078-04).

В предварительном договоре также можно предусмотреть некоторые правила относительно использования данной суммы, например:

  • в случае неисполнения плательщиком обязанности по заключению основного договора из гарантийной суммы удерживается сумма неустойки, подлежащая уплате застройщику. В случае незаключения основного договора по вине застройщика гарантийная сумма подлежит возврату плательщику;
  • в случае заключения основного договора гарантийная сумма либо возвращается плательщику, либо засчитывается в счет платежей по основному договору, либо засчитывается в счет гарантийной суммы по основному договору (если таковая предусмотрена), которая также обеспечивает исполнение покупателем или арендатором своих обязательств перед собственником помещений.

Налог на прибыль

Теперь перейдем к налогообложению расходов, которые несет арендатор. Это платежи по самому предварительному договору аренды (обеспечительный платеж, авансовые платежи, задаток), коммунальные платежи, расходы на ремонт и доведение помещения до состояния, пригодного к использованию.

Приведем мнение московских налоговиков, изложенное в Письме от 08.09.2007 N 20-12/086935 {amp}lt;3{amp}gt;. До даты оформления арендодателем права собственности (после которой заключается либо долгосрочный, либо краткосрочный на новый срок договор аренды) на подлежащий в будущем сдаче в аренду объект недвижимости арендные отношения между сторонами возникнуть не могут в силу противоречия этих отношений нормам гражданского законодательства РФ.

Предлагаем ознакомиться:  Зачет взаимных требований по ДДУ

Поскольку предварительный договор аренды не содержит основных признаков договора аренды, установленных ГК РФ (передача арендодателем (собственником) арендатору имущества во временное владение и пользование за плату), такой договор не может считаться договором аренды (сделкой с недвижимостью), заключенным согласно законодательству РФ.

Следовательно, расходы по не заключенному в установленном порядке договору нельзя учесть в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль организаций, так как они не соответствуют условиям, установленным в п. 1 ст. 252 НК РФ.

При этом затраты, осуществленные согласно данному договору, нельзя учесть для целей налогообложения прибыли в соответствии с пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ как арендные платежи (в том числе предоплату) за арендованное имущество.

Также для целей исчисления налога на прибыль не учитываются расходы на компенсацию арендодателю стоимости коммунальных услуг (электро- и теплоснабжение и др.), не включаемой в состав арендной платы, а выплачиваемой отдельно за помещение, которое не получено в аренду.

В стремлении каким-то образом списать платежи по предварительному договору аренды стороны придумывают самые разнообразные формулировки. Например, как следует из вопроса, который был предметом рассмотрения в минфиновском Письме от 20.03.2009 N 03-03-06/1/171, налогоплательщик уплачивает будущему арендодателю «плату за доступ на объект недвижимости для проведения подготовительных работ».

Минфин ответил довольно уклончиво. Дескать, расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода. Обоснованность расходов, учитываемых при расчете налоговой базы, должна оцениваться с учетом обстоятельств, свидетельствующих о намерениях налогоплательщика получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Учитывая, что в налоговом законодательстве не используется понятие экономической целесообразности и не регулируются порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, обоснованность расходов, уменьшающих в целях налогообложения полученные доходы, не может оцениваться с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

В силу принципа свободы экономической деятельности (ч. 1 ст. 8 Конституции РФ) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность. При этом проверка экономической обоснованности произведенных налогоплательщиком расходов осуществляется налоговыми органами во время мероприятий налогового контроля, порядок проведения которого установлен НК РФ.

https://www.youtube.com/watch?v=ytcopyrightru

Что касается арбитражной практики, у судей по данному вопросу нет единого мнения. ФАС МО в Постановлении от 28.05.2007 N КА-А40/3561-07-2 поддержал налоговиков, не признав расходы по предварительному договору аренды. Но в арбитражной практике есть немало примеров, когда судьи вставали на сторону налогоплательщиков и признавали, что расходы по предварительному договору аренды можно учесть для целей исчисления налога на прибыль. Приведем некоторые из них.

ФАС ЗСО в Постановлении от 02.05.2007 N Ф04-2578/2007(33740-А75-25) рассматривал ситуацию, когда арендатор два месяца (до тех пор, пока собственник не зарегистрировал свое право) пользовался помещением на основании предварительного договора. В результате налоговой проверки инспекторы не признали затраты, понесенные арендатором за этот период.

Однако судьи не согласились с позицией налоговиков, отметив, что, заключив на два месяца предварительный договор аренды, арендатор получил возможность фактически использовать необходимые помещения для извлечения дохода и понес соответствующие затраты. Этот факт документально подтвержден, следовательно, налогоплательщик правомерно признал расходы. Таким образом, даже при отсутствии договора аренды помещение фактически использовалось для извлечения прибыли.

Суть дела, которое рассматривалось в Постановлении ФАС ЗСО от 10.04.2007 N Ф04-2117/2007(33186-А27-31), заключалась в следующем. Налоговики настаивали, что раз право собственности на объект недвижимости зарегистрировано не было, значит, его не могли передать в аренду, поэтому у налогоплательщика-арендатора отсутствует право относить арендные платежи и стоимость коммунальных услуг на расходы, связанные с производством и реализацией (пп. 10 п. 1 ст. 264 НК РФ).

Предлагаем ознакомиться:  Расторжение договора подряда по соглашению сторон

Однако судьи указали, что у арендатора имелись документы, подтверждающие понесенные расходы. Затраты учитываются при наличии документов, оформленных в соответствии с законодательством РФ. Причем нормы налогового законодательства не ставят в зависимость учет затрат от оснований и правомерности пользования помещением.

Далее суд решил, что спорные сделки не утрачивают своего экономического характера и представляют собой форму оборота товарно-материальных средств. В результате признания сделки недействительной под сомнение ставится основание платежа, но не факт платежа. Недействительность сделки не означает оспаривания факта расходов, а также их производственного назначения. Следовательно, если такие расходы направлены на получение дохода, то признание их для налогообложения прибыли правомерно.

Налогоплательщики нашли поддержку по данному вопросу и в Постановлениях ФАС МО от 24.10.2008 N КА-А40/9881-08, ФАС СЗО от 21.02.2008 N А56-32842/2006, ФАС ПО от 12.02.2008 N А12-10256/07-С60.

Отделка помещений

Довольно часто в предварительный договор включается условие о том, что застройщик еще до момента ввода здания в эксплуатацию, регистрации права собственности на него и заключения основного договора предоставляет арендатору допуск в помещение, которое будет сдано в аренду, и разрешает проведение работ по его отделке.

Как правило, застройщик либо производит стандартную отделку помещений, либо передает их по договору аренды в состоянии «под отделку». Однако будущий арендатор имеет свои представления о том, как должны выглядеть арендуемые помещения, и желает, чтобы к моменту заключения основного договора они были готовы к использованию.

Вполне очевидно, что арендатор при проведении таких работ по отделке несет определенный риск — если право собственности застройщика на здание (помещения) не будет зарегистрировано, то будущий арендатор, осуществивший отделку помещений за свой счет, фактически теряет результаты таких работ и не сможет взыскать их стоимость с застройщика.

Стоимость таких работ не может быть квалифицирована как стоимость неотделимых улучшений, подлежащая компенсации арендатору, поскольку неотделимые улучшения возникают из основного договора аренды, а обязанность по возмещению стоимости неотделимых улучшений может быть возложена исключительно на арендодателя — собственника помещений (ст. 623 ГК РФ).

Итак, предположим, будущий арендатор осуществляет капитальные вложения в помещения в период действия предварительного договора аренды. Данные капвложения не возмещаются арендодателем, но производятся с его согласия. Все произведенные арендатором капитальные затраты документально подтверждены и экономически оправданны.

До заключения договора аренды данные затраты аккумулируются арендатором и не учитываются в целях исчисления налога на прибыль. Вправе ли арендатор после заключения договора аренды учесть указанные расходы в качестве капвложений в арендованное имущество и включить их в налоговую базу путем начисления амортизации в соответствии со ст. 258 НК РФ? Ответ на этот вопрос Минфин дал в Письмах от 10.04.2009 N 03-03-06/1/230 и от 04.02.2009 N 03-03-06/2/16.

В соответствии с п. 1 ст. 256 НК РФ в целях налогообложения прибыли амортизируемым имуществом признаются капитальные вложения в предоставленные в аренду объекты основных средств в форме неотделимых улучшений, произведенных арендатором с согласия арендодателя. Данные капитальные вложения, произведенные арендатором с согласия арендодателя, стоимость которых не возмещается арендодателем, амортизируются арендатором в течение срока действия договора аренды исходя из сумм амортизации, рассчитанных с учетом срока полезного использования, определяемого для арендованных объектов основных средств в соответствии с Классификацией ОС {amp}lt;4{amp}gt; (п. 1 ст. 258 НК РФ).

Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в будущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предварительным договором. С учетом этого заключение предварительного договора означает намерение сторон в будущем заключить основной договор, следовательно, доходы или расходы учитываются в целях налогообложения прибыли с момента заключения основного договора.

Учитывая изложенное и в соответствии с п. 4 ст. 259 НК РФ в целях налогообложения прибыли начисление амортизации по объектам амортизируемого имущества начинается с 1-го числа месяца, следующего за месяцем, в котором заключен основной договор аренды.

Ю.А.Белецкая

Эксперт журнала

https://www.youtube.com/watch?v=https:accounts.google.comServiceLogin

учет доходов и расходов»

About the Author: admin4ik

You might like

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Adblock detector